A Tropicalização da Delação Premiada - parte 1


Na última semana li na imprensa que o Marcos Valério iria fazer a delação premiada no caso do mensalão. 
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A delação premiada, como o próprio nome diz, é um instituto jurídico pelo qual o acusado faz um acordo com o Ministério Público, relatando informações pertinentes sobre crimes dos quais tenha participado em troca de vantagens legais. Trata-se de um importante mecanismo de combate ao crime organizado e sua eficácia já foi comprovada em diversos países, como Itália (no combate à máfia), Espanha (no combate ao terrorismo do ETA) e Estados Unidos.
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Naqueles países, com base no Princípio do Consenso, que contrapõe o Princípio da Legalidade em benefício da eficácia da investigação criminal, a legislação permite que as partes façam um acordo, onde o acusado se beneficia com alguma vantagem processual (redução da pena, por exemplo) e a sociedade se beneficia com o incremento da eficácia do combate ao crime a partir das informações delatadas.
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Contudo, ao buscar a inspiração na legislação desses países, no momento da “tropicalização” do instituto da delação premiada, os nossos legisladores esqueceram do que é fundamental para a sua eficácia: a idéia de acordo.  
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Assim, no Brasil, o acusado que contribui efetivamente para a investigação, em alguns casos previstos em lei, pode fazer um “acordo” com o Ministério Público. Contudo é o magistrado que vai julgar o caso quem determina o “prêmio” legal pela colaboração. Dessa forma, ao fazer a delação, o acusado não tem certeza se vai receber qualquer benefício, já que quem vai analisar a importância das informações prestadas é um juiz posteriorimente.
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Há diversas leis em vigor que prevêem a aplicação da delação premiada, como a Lei n° 9.034/95 (dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas), a Lei n° 9.613/98 (dispõe sobre crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), a Lei n° 9.807/99 (dispõe sobre o programa de proteção à testemunha), a Lei n° 8.072/90 (dispõe sobre os crimes hediondos), a Lei 8.137/90 (dispõe sobre os crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo) e a Lei n° 9269/96 (que acrescentou ao Código Penal o crime de extorsão mediante sequestro). 
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Todas essas possibilidades de delação premiada serão analisadas em posts futuros, mas o que há em comum em todas as hipóteses é a possibilidade de obter algum benefício, que sempre depende de uma análise subjetiva posterior do magistrado que vai julgar a causa. Ou seja, o perdão judicial ou de redução de pena em caso de colaboração espontânea que leve ao esclarecimentos de fatos relevantes aos crimes praticados pelo acusado ou em associação criminosa, bem como a localização de bens ou de vítimas, vão depender de uma análise futura e incerta. 
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Esse é um dos motivos que fazem o instituto da delação premiada não ser utilizado em larga escala no combate ao crime organizado no Brasil (é claro que não é o único, existem outros). 
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A eficácia do instituto da delação premiada depende da vantagem ao delator, e a importância da colaboração é que deve ser o parâmetro para a vantagem legal. Sem dúvida é o Ministério Público, titular da ação penal, que possui mais proximidade com a investigação, quem deve ter o poder de avaliar o tamanho da importância das informações para determinar, desde logo, o tamanho da vantagem. Com esse papel destinado ao Ministério Público, a idéia de acordo com vantagens para ambas as partes seria reforçada, o instituto seria mais amplamente utilizado e cumpriria seu papel no combate à criminalidade.
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É por isso que eu, no papel de advogado, recomendaria ao Marcos Valério não colaborar com as investigações, já que a incerteza quanto aos benefícios não dependerá do Ministério Público Federal, nem de qualquer acordo ou requerimento das partes, e sim da análise subjetiva posterior do Ministro Joaquim Barbosa e do Plenário Supremo Tribunal Federal.
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No Brasil tudo é ao contrário!


Existe a tendência de se imaginar que a criminalidade se combate apenas com leis que punem os crimes. Nossos políticos nunca cansam de ter iniciativas nesse sentido, esquecendo que segurança pública se faz com ações de educação, com policiamento bem pensado, com judiciário eficiente, com a participação da comunidade e não apenas com leis rígidas.
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A última iniciativa desse tipo é o Projeto de Lei que acrescenta dispositivos à Lei 10671/2003 (Estatuto do Torcedor), criando as bizarras figuras do cadastramento de torcedores e da exigência de carteirinha para adentrar aos estádios, além de tipificar diversas condutas como “novos” crimes. Nesse projeto algumas tipificações de “novas” condutas criminosas chegam a um grau de abstração em que, literalmente, é possível prender qualquer um. 
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Um exemplo é a proposta de inclusão do artigo 41 B, inciso II, no Estatuto do Torcedor, com o seguinte texto: “portar, deter ou transportar, no interior do estádio, em suas imediações ou no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, quaisquer instrumentos que possam servir para a prática de violência“. 
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O que preocupa é o grau de genralização de se considerar crime portar “qualquer instrumento” que possa servir para a prática de violência em algum lugar genérico em um dia de evento esportivo. Uma garrafa de vidro é um instrumento que pode servir para a prática de violência? A chave de roda no porta-malas é? Até onde se considera ser uma imediação de evento esportivo?
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Se o dispositivo virar realmente lei, é claro que a jurisprudência terá um papel fundamental na interpretação de um fato típico tão abstrato. É claro que a doutrina e as defesas nos processos vão alegar a necessidade do elemento subjetivo do tipo, ou seja, a intenção de efetivamente usar o “instrumento qualquer” para praticar atos de violência. Mas como se demonstra que o sujeito que carrega o tal “instrumento qualquer” tinha a intenção de praticar atos de violência? A insegurança de não se saber ao certo o que é exatamente crime é extremamente danosa para a sociedade.
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Iniciativas como esse Projeto de Lei dão continuidade àquela velha hipocrisia: a classe política diz atender aos anseios da sociedade criando cada vez mais leis rígidas com crimes “novos”, mas permite que uma legislação processual atrasada (especialmente no que se refere ao sistema recursal) garanta a impunidade por meio de recursos intermináveis até a prescrição da condenação. Por existir essa impunidade, gera-se uma sensação de insegurança e lá vêm as leis rígidas com “novos” crimes. E assim vai…
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O Direito Penal deve estar sempre atento à evolução da sociedade, deve adequar as condutas a serem punidas à evolução da tecnologia e dos costumes, mas também deve permanecer como último recurso, criminalizando apenas aquelas condutas mais nocivas. Isso Beccaria já pregava há séculos, mas no Brasil tudo é ao contrário!
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Justiceiros versus Juízes


Em reportagem de O Estado de São Paulo, em setembro do ano passado, se teve a notícia de que o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em uma reunião com deputados federais, teria afirmado existir uma confusão de tarefas entre juízes, delegados e membros do Ministério Público, numa espécie de “consórcio”. Alguns dias depois, eu ouvi uma entrevista de um juiz federal que, ao descrever uma operação policial autorizada por ele, utilizou o pronome “nós”, como se o trabalho jurisdicional, que deveria garantir a legalidade da operação, se confundisse com a atividade policial. Também a revista Veja, há algumas semanas, publicou nota sobre uma suposta pressão de membros do Ministério Público Federal sobre o magistrado responsável por autorizar os procedimentos da investigação sobre os excessos cometidos na Operação Satiagraha.
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Esses são apenas alguns fatos que ilustram bem a perversa confusão que temos hoje entre a atividade policial, a atividade persecutória do Ministério Público e a atividade jurisdicional, que deveria ser  ”neutra”. Eu acredito que um bom policial pode (e deve) se orgulhar de ver, como resultado de seu trabalho, uma prisão feita dentro da legalidade. Acredito que é democraticamente saudável um promotor se orgulhar por conseguir uma condenação depois de muito trabalho e estudo. Também sou um entusiasta da idéia de investigações criminais serem conduzidas pelo Ministério Público.
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Contudo, acho perigoso que um juiz se orgulhe de ter expedido um mandado de prisão ou de ter condenado um delinquente. Um juiz deve ter sua realização profissional focada em respeitar e fazer respeitar garantias individuais, em ouvir todos os argumentos da acusação e da defesa, em aplicar a lei de forma prudente e “imparcial”. É por isso que magistrados, policiais e membros do Ministério Público não podem ter suas funções confundidas. É por isso que o suposto “consórcio” a que o Ministro Gilmar Mendes se refere como algo bastante preocupante. 
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É inegável que um dos maiores problemas da nossa sociedade é a impunidade. A sensação de impunidade compromete qualquer política que tenha por escopo a diminuição da criminalidade, traz insegurança à sociedade e desconfiança das instituições. Todavia esse “consórcio” não é o caminho certo para um aprimoramento democrático que resulte em mudanças positivas quanto à impunidade. O caminho não é a transformação de magistrados em persecutores ou justiceiros.
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Um magistrado tem que exercer o seu trabalho de forma prudente e “imparcial”, e acho que isso é possível sem que o resultado seja a impunidade ou o “garantismo à brasileira” (emprestei o termo do autor do excelente blog “Reserva de Justiça” - http://reservadejustica.wordpress.com). Além disso, não é com a prisão preventiva que o problema da impunidade será resolvido. Especialmente se esta for realizada desprezando princípios como a presunção de inocência ou o direito de responder ao processo em liberdade.
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Um dos principais aliados da impunidade é o nosso arcaico sistema recursal. Não são os prazos de prescrição do Código Penal que trazem a impunidade e sim o nosso sistema recursal, que é quem faz a prescrição correr a favor da impunidade. Discussões centradas em reformas processuais que visem evitar o excesso de recursos é um dos caminhos para a diminuição da impunidade. Uma reforma bem pensada poderia alcançar resultados quase que imediatos na eficácia do processo penal. Se há recursos demais, temos que discutir e reformar o sistema recursal. Se o processo demora, temos que buscar a agilidade estatal.
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Tentar combater a impunidade com o a prisão preventiva é uma atitude condenável. Acatar pedidos de prisão com a justificativa moral de que os representados podem ficar livres de condenação (e prisão) pela prescrição ou por posicionamentos garantistas dos Tribunais Superiores é tão lesivo para a democracia quanto a impunidade. Então ao invés de abusar das prisões preventivas, vamos lutar por reformas processuais, com especial atenção à perte recursal, que um dos principais aliados da impunidade. 
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Também acho importante discutir e aprimorar os mecanismos processuais que visem a recuperação os valores auferidos de forma ilícita. Perder a vantagem financeira obtida por meio de um delito é a maior pena que um deliquente do colarinho branco pode ter. 
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Justiça e democracia se fazem com discussões focadas nas causas da impunidade, não através do adiantamento de pena pela via transversa da prisão preventiva. E o papel de persecutor ainda é do Ministério Público. Ainda bem. Porque a Justiça reclama por Juízes, não por Justiceiros.
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O STF e as Algemas


Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e a nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.” Essa é a 11ª Súmula Vinculante editada no dia 13 de agosto pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

O instituto da Súmula Vinculante foi criado pela Emenda Constitucional 45/2004 e tem o intuito de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias inferiores do Judiciário, permitindo que as questões sejam resolvidas de forma mais rápida, com menos recursos às instâncias superiores. A 11ª Súmula Vinculante do STF nasceu após apreciação do HC 91952/SP, onde um julgamento do Tribunal do Júri de uma comarca do interior do Estado de São Paulo foi anulado porque o réu permaneceu algemado perante o júri sem justificativa.

É bem verdade que o STF extrapolou na generalidade e na abstração do enunciado da súmula. Também é verdade que não consigo enxergar os requisitos formais do artigo 103-A da Constituição (não há menção a qual norma está sendo interpretada, nem multiplicação de processos sobre questão idêntica - em pesquisa só achei o HC 89429/RO abordando questão idêntica). No entanto não pude deixar de esboçar um sorriso de alegria ao ver o enunciado e a sua repercussão. Explico o porquê: vivemos um tempo em que, sob a bandeira do combate à impunidade, parece que as pessoas esqueceram o conteúdo e o alcance dos direitos e garantias fundamentais da Constituição de 1988.

Direitos e garantias fundamentais não são privilégios e devem ser interpretados da maneira mais ampla possível. Foi esse o recado político que o STF nos deu. Por isso, apesar do exagero na generalidade e na abstração da súmula, acho importante o posicionamento apresentado.

Não acho que o STF possa resolver todos os nossos problemas, até mesmo porque alguns Ministros têm posicionamentos bastante imprevisíveis e muitas vezes incoerentes com seus próprios votos em outros casos. Em muitos julgados há um apego excessivo à legalidade na interpretação dos preceitos constitucionais, outras vezes se ignora solenemente a letra da lei. Ainda não vi os votos do caso das “algemas”, reconheço que podem existir incoerências com o posicionamento dos Ministros em outros votos, mas fiquei feliz por encontrar algum alento em uma decisão que vai de encontro a muito do que eu acredito e faço na advocacia. E não estou falando só de engravatados com algemas. Presencio, quase que diariamente, a covardia de maus policiais no tratamento dos presos.

O resultado é que a partir de agora as algemas somente podem ser utilizadas em casos excepcionais. Mas o que é um caso excepcional? Eu vi alguns comentários de colegas ironizando a decisão, dizendo que a partir de agora o policial teria que “adivinhar” quando há perigo de fuga ou risco para a segurança. A esses eu posso responder que não é tão difícil assim “advinhar”, pois de plano podemos concluir que sempre que houver superioridade numérica de policiais armados, especialmente nos casos de acusados de crimes não violentos, não é justificado o uso de algemas.

Outra crítica bastante comum considera que se trata de uma decisão elitista, que na prática somente se aplicaria a “ricos”. Reconheço que existe esse risco, mas não é porque ele existe que devemos desprestigiar a Súmula  Acredito que ao invés de rechaçar a moderação no uso das algemas, devemos lutar para que todos os acusados tenham o direito de não sofrerem esse contrangimento.  O caminho para isso é bem difícil e passa pelo fortalecimento das Defensorias Públicas, para que todos os acusados possam ser acompanhados desde o momento da prisão por um defensor bem preparado e bem remunerado. Esse é o caminho para evitar que as algemas se tornem um símbolo de segregação social.

Então agora é assim: algemas só em casos excepcionais.

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